Из-за чего работодателя могут признать уклоняющимся от заключения трудового договора?
Вот, например, может ли считать себя сотрудником человек, чья трудовая деятельность оформлена не по правилам или не оформлена вовсе? Всегда ли в таком случае неправ работодатель? И к чему могут привести «вольности» при заключении договора?
• заключается только в письменной форме;
• составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.
Один экземпляр передается работнику, другой хранится у работодателя.
Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться его подписью на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.
Статья 67 ТК РФ
Согласно ст. 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения возникают на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с ТК РФ. Эта процедура обязательна при приеме на работу.
Общий случай
ТК РФ четко разграничивает две процедуры: заключение трудового договора и оформление приема на работу. Заключение договора является первичным, а оформление приема на работу выступает следствием заключенного соглашения.
По общему правилу трудовой договор заключается только в письменной форме и до начала трудовой деятельности. Исключением является фактическое допущение работника к работе. Договор, не оформленный письменно, считается заключенным, если работник приступил к выполнению служебных обязанностей с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При этом работодатель обязан оформить письменный трудовой договор не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения сотрудника к работе. Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми, – не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми, если иное не установлено судом.
Не упустите из виду
Столько же дается и на подготовку всех документов, связанных с оформлением приема на работу (ст. 68 ТК РФ), например приказа. Если по истечении трех дней трудовой договор не заключен, а трудовая деятельность осуществляется, можно ставить вопрос о привлечении работодателя к ответственности.
Чем можно поплатиться
Работодатель может быть привлечен к административной ответственности, установленной ч. 3 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Это может грозить наложением административного штрафа:
- на должностных лиц в размере от 10 тыс. до 20 тыс. руб. (при повторном совершении тех же деяний – дисквалификация на срок от одного года до трех лет (ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ));
- на юридических лиц – от 50 тыс. до 100 тыс. руб. (повторное совершение – от 100 тыс. до 200 тыс. руб.).
Возникновение трудовых отношений
Ненадлежащее лицо
Обратите внимание
Лицо, фактически допущенное к работе, имеет право на оплату своего труда независимо от того, кто осуществил это допущение – лицо, обладающее правом приема/увольнения, или другой работник.
Иногда прием на работу осуществляется ненадлежащим лицом, что связано с превышением полномочий должностными лицами организации, юридическими спорами между ними и т. п.
В таком случае на основании ст. 671 ТК РФ работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан будет оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу).
Однако требовать признания возникших отношений трудовыми и, соответственно, их продолжения с надлежащим оформлением трудящийся не может. А значит, при обращении в суд он вправе предъявить иск о взыскании денежных средств с работодателя за фактически отработанное время (выполненную работу), но не иск о восстановлении на работе.
В то же время у работодателя остается возможность компенсировать сумму, выплаченную фактически допущенному к трудовой деятельности сотруднику, за счет работника, осуществившего этот допуск без его (работодателя) согласия.
Чем можно поплатиться
В соответствии с ч. 2 ст. 671 ТК РФ сотрудник, осуществивший фактическое допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в т. ч. материальной, в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами.
Анализ законодательства показывает, что в данном случае административная ответственность не исключает материальную.
В соответствии со ст. 238 ТК РФ сотрудник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб, который состоит в оплате работодателем физическому лицу, фактически допущенному к работе не уполномоченным на это сотрудником, фактически отработанного им времени (выполненной работы).
Трудовое законодательство РФ допускает привлечение работника как к ограниченной материальной ответственности (в пределах среднего месячного заработка), так и к полной (в полном размере прямого действительного ущерба).
Административная ответственность за соответствующий проступок установлена ч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ и выражается в наложении административного штрафа на должностных лиц – от 10 тыс. до 20 тыс. руб. (повторное совершение – дисквалификация на срок от одного года до трех лет).
Как бы неожиданно это ни звучало, в некоторых случаях работодателю, выявившему факт допущения к работе лица неуполномоченным работником и имеющему основания полагать, что это лицо потребует оплатить фактически отработанное время (выполненную работу), выгоднее самому информировать об этом факте государственную инспекцию труда, с тем чтобы ее представители составили протокол об административном правонарушении.
«Работник» по гражданско-правовому договору
Обратите внимание
Отечественное законодательство не запрещает заключать гражданско-правовые договоры с лицами, выполняющими какие-либо работы. Однако это недопустимо, если отношения, возникающие на основе такого договора, являются, по сути, трудовыми, т. е. имеет место прикрытие трудовых отношений гражданско-правовыми (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).
Бывает и так, что договор о труде все же заключается, но имеет гражданско-правовой характер. Происходит подмена: работа, являющаяся, по сути, выполнением служебных обязанностей, оформляется гражданско-правовым договором. Так компании пытаются избежать предоставления гарантий и компенсаций, повышенных выплат и ответственности по отношению к работнику, предусмотренных трудовым законодательством.
Чем можно поплатиться
Совершение подобных действий наказывается так же, как и уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора (в соответствии с ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ).
Необходимо тщательно разобраться, в каких случаях возникающие отношения могут оформляться гражданским договором, а в каких должен заключаться только трудовой договор. Основные различия между ними приведены в таблице.
Основные различия между трудовым и гражданско-правовым договором
| Признак | Трудовой договор | Гражданско-правовой договор |
|---|---|---|
| Стороны | Работник и работодатель | Исполнитель и заказчик |
| Исполнение | Работник должен выполнять работу лично | Договором может быть предусмотрено оказание услуги другим лицом (не исполнителем) |
| Предмет | Процесс труда – выполнение работы по обусловленной трудовой функции | Конечный результат труда |
| Оформление | Трудовой договор и приказ работодателя о приеме на работу | Гражданско-правовой договор (возмездное оказание услуг) |
| Срок | Как правило, заключается на неопределенный срок, кроме случая заключения срочного трудового договора | Всегда носит срочный характер |
| Оплата | Заработная плата не ниже МРОТ, выплачивается не реже двух раз в месяц | Оплачивается конечный результат в соответствии с условиями договора |
| Время выполнения работы | Сотрудник выполняет работу в рабочее время, установленное правилами внутреннего трудового распорядка, действующими у работодателя | Исполнитель свободен в определении времени исполнения договора в пределах срока договора |
| Условия труда | Надлежащие условия труда обеспечивает работодатель | Обеспечивает исполнитель |
| Гарантии, предусмотренные трудовым законодательством | Предоставляются | Не предоставляются |
Не упустите из виду
Следует четко понимать, что, если заключенный сторонами гражданско-правовой договор (названный договором подряда, возмездного оказания услуг, авторского заказа и др.) содержит, например, обязательство исполнителя выполнять определенную работу в установленное время с подчинением руководителю организации-заказчика и т. п., имеются все шансы, что возникшие на его основе отношения будут признаны трудовыми, со всеми вытекающими для его сторон последствиями (в т. ч. возможностью применения указанных выше административных санкций).
Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми может осуществляться (ст. 191 ТК РФ):
1. Самим работодателем на основании письменного заявления сотрудника и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 ТК РФ.
Обратите внимание
ТК РФ устанавливает презумпцию, согласно которой неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
2. Судом в случае обращения работника или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.
В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание их трудовыми осуществляется судом при обращении сотрудника в сроки, предусмотренные для рассмотрения индивидуальных трудовых споров (по ст. 392 ТК РФ – в течение трех месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права).
Если такие отношения были признаны трудовыми, они считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению обязанностей.
пример
Р. работал у А. водителем. Отношения были оформлены договором подряда. В трудовые обязанности Р. входило управление автомобилем, ремонт транспортных средств, сварочные работы. Трудовой договор с работником не заключался, но он был фактически допущен к работе и исполнял трудовые обязанности, подчиняясь установленным работодателем правилам внутреннего трудового распорядка, соблюдая режим рабочего времени, получая заработную плату каждый месяц.
Суд указал, что само по себе отсутствие трудового договора, приказа о приеме на работу и увольнении, а также должности водителя в штатном расписании не исключает возможности признания отношений между Р. и А. трудовыми – при наличии в указанных отношениях признаков трудовых. Это и было бесспорно установлено в процессе судебного разбирательства. Договор, заключенный с Р. был признан трудовым со дня фактического начала работы (определение Верховного Суда РФ от 24.01.2014 № 18-КГ13-145).
Отдельные работодатели, заключая гражданско-правовой договор, используют в нем трудоправовые конструкции («принимается на работу», «принимается на должность» и т. п.) и терминологию, тем самым упрощая сотрудникам задачу по доказыванию трудового характера возникших правоотношений.
совет
Чтобы исключить возможность признания трудовыми реальных гражданско-правовых договоров следует:
1. В заключаемых договорах делать прямые отсылки к нормам гражданского законодательства.
2. Избегать каких-либо указаний на то, что исполнитель по нему оказывается в служебном подчинении у заказчика (подрядчика). В связи с этим нельзя:
• предусматривать подчинение его правилам внутреннего трудового распорядка;
• делать привязки к режиму рабочего времени организации;
• упоминать о возможности применения мер дисциплинарной ответственности.
3. Не требовать у исполнителя документы, которые могут свидетельствовать об оформлении трудовых отношений: трудовую книжку, заявление о приеме на работу, характеристику с прежнего места работы и т. п. Тем более не оформляйте кадровые документы в отношении исполнителя по гражданскому договору.
Как работники отстаивают свою позицию в суде
Обратите внимание
Работодатель, принявший нового сотрудника без надлежащего оформления, должен понимать, что такие его действия незаконны и грозят привлечением его к юридической ответственности.
В ходе судебного разбирательства лицам, утверждающим, что они были фактически допущены к работе, но с ними не заключен трудовой договор, довольно сложно доказать факт возникновения трудовых отношений. В обоснование своей позиции они могут приводить различные документы, в т. ч. платежные документы, переписку с работодателем по производственным вопросам, приказы, иные акты работодателя, которые свидетельствуют об осуществлении трудовой деятельности и т. п. В отсутствие же подобной документации истец может ссылаться на свидетельские показания, в т. ч. других работников, контрагентов работодателя и т. п.
пример
Суд признал наличие трудовых отношений между ООО и А. на основании показаний свидетелей К. и Х., подтвердивших постоянный характер работы А., ее режим и заработную плату. Из пояснений свидетеля Х. следовало, что А. был включен в число лиц, которым было предоставлено право сдачи под охрану объекта ООО, где А. и иными лицами выполнялась работа, время нахождения в числе указанных лиц само по себе свидетельствует о том, что работа А. носила постоянный характер.
При этом суд отметил, что ответчик не представил каких-либо договоров в подтверждение гражданско-правового характера отношений между ним и А. Невключение А. в штатное расписание, в ведомости лиц, получающих заработную плату, и отсутствие отчислений в соответствующие фонды в рассматриваемом случае свидетельствует не об отсутствии трудовых отношений, а об их ненадлежащем оформлении работодателем (решение Артемовского городского суда от 29.01.2015 по делу № 2–75/2015).
Однако свидетельские показания не всегда признаются судами бесспорным доказательством существования трудовых отношений (решение Московского районного суда г. Санкт-Петербурга от 22.10.2013 по делу № 2–3817/13).
В то же время работник имеет возможность доказать факт наличия трудовых отношений и в отсутствие свидетельских показаний (работники, кстати, далеко не всегда согласны выступать против своего работодателя, как и контрагенты не хотят портить отношения с лицами, с которыми заключают сделки), а также каких-либо письменных документов. Например, в последние годы при рассмотрении данной категории дел суды все чаще учитывают электронные документы, в т. ч. переписку по электронной почте.
пример
Рассматривая дело о признании существования трудовых отношений Л. с ООО, которые работодатель оспаривал, в своем решении суд, в частности, ссылался на представленную работником переписку по электронной почте. Она велась от имени Л. в период с июня по август 2014 г. и включала обсуждение ассортимента и условий оптовой продажи кондитерских изделий юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, направление счетов и проектов договоров от имени ООО покупателям, что соответствует виду деятельности работодателя. В представленной ООО книге продаж за спорный период в качестве покупателей товара значатся те же юридические лица и индивидуальные предприниматели, что и в этой электронной переписке. Даты оплаты счетов покупателями (в книге продаж) следуют непосредственно за датами выставления им счетов (в переписке Л.).
В результате суд посчитал представленную Л. переписку по электронной почте допустимым доказательством. Был признан факт наличия трудовых отношений. Кроме того, суд восстановил Л. на работе, взыскал компенсации за вынужденный прогул и моральный вред (решение Хабаровского районного суда Хабаровского края от 03.12.2014 по делу № 2–2814/2014).
